Trabajo, derecho y justicia laboral
Trabajo, Derecho y Justicia Laboral
SUMARIO
- Desafíos del trabajo tal como se presenta en la era actual.
- Principios frente a la crisis y derecho AL trabajo.
- ¿La Huelga…un derecho o libertad bajo sospecha?
- Las reformas laborales importadas no ayudan (y las internas tampoco).
- La función del Juez del Trabajo para cumplir sus altos fines (en éste marco).
- La aplicación judicial de normas del DIDH y el deber de informarlo.
- La Independencia del Juez en la democracia constitucional.
- Desafíos del trabajo tal como se presenta en era actual.
Los jueces no somos expertos en futuro. Trabajamos permanentemente atrás de los hechos y con un derecho muchas veces superado por la evolución o involución de los tiempos.
La paradoja del quehacer del juez es que juzga el pasado viviendo el presente y conviviendo con normas temporales diversas…pero a su vez vislumbra un futuro que ya toca las orillas del Derecho del Trabajo: …ante la llamada “robotlución”… pero a su vez ese juez palpa a diario… la creciente precarización del trabajo…. la desaparición impausada del empleo formal, suplantada por engendros del capitalismo global: nuevas formas del trabajo que arrastran el edificio de nuestro derecho protectorio hacia el precipicio, con el advenimiento de formas paralaborales sin tutela, que principalmente benefician al sector empresario y afectan a los más vulnerables, a los jóvenes, con los mismos desequilibrios y necesidades que originaron el PRIMER DERECHO DEL TRABAJO.
…¿es eso lo que llaman trabajo del futuro?… ¿estamos preparados? Me temo que no…corremos de atrás.
En cambio la castigada abogacía laboralista vive y trabaja en tiempo presente, QUIZAS con más angustia profesional y existencial, máxime cuando no encuentra respuestas condignas del Estado a través de una administración de justicia, que nobleza obliga a reconocer, es lenta y tardía, porque la justicia laboral – y la social – no es de preferente tutela como alguno vez se postuló.
La propia OIT en su informe reciente de Panamá[1] en su cap.2 denuncia la ineficacia de la administración del trabajo y de la justicia laboral frente a las modificaciones de las condiciones de trabajo y la conflictividad laboral.
Adam Smith descubrió en el siglo XVIII que lo único que tiene valor es lo que el trabajo produce. Si el oro tiene mucho valor es porque da mucho trabajo extraerlo. El trabajo es la única manera de crear valor y el único que puede hacerlo es el ser humano. Un buey que tira el arado no crea valor, pero el hombre que lo dirige sí. Una sociedad, produce todo los días valor a través de los millones de personas que trabajan. Hay personas que hacen fortunas sin haber hecho nada de lo anterior. No han fabricado, ni cultivado, ni enseñado, ni curado, ni transportado ni nada de nada[2].
Los inteligentes son los que crean trabajo, los otros son astutos.
El Derecho del Trabajo se alinea con los primeros. De aquellos que día tras día laboran y de sus quejas se ocupa la justicia del trabajo, que son cada vez más complejas, porque a su vez el trabajo y sus regulaciones presenta mutaciones, a veces inexplicables, teniendo en cuenta que su objeto es el sujeto de preferente tutela constitucional, el hipo-suficiente, el débil.
En épocas de las cadenas globales de labor, con una composición orgánica del capital in-nominativa, en que los sindicatos ignoran la titularidad empresaria, las regulaciones nacionales son harto difíciles como lo advirtiera ya hace más de 20 años Gérard Lyon Caen, histórico profesor de Derecho Social de la Universidad de París.
Al punto que muchos sindicatos se ven obligados a protestar frente a los lujosos edificios de los fondos de inversión.
Y ello ha motivado necesaria y felizmente la reunificación del movimiento sindical internacional en el Congreso de Viena de 2006, con la fusión de la CMT y la CIOSL dando lugar a la Confederación Internacional Sindical (CSI)[3] que nuclea a 180 millones de trabajadores buscando la unidad, encabezada por Guy Ryder, actual Director General de la OIT, para posicionarse en mejores condiciones frente al capital transnacional.
Estamos frente a un mundo laboral complejo que reclama desde los centros del poder mayor flexibilidad laboral
– precarización – y por otra parte el avance de las NTI (nuevas tecnologías de la información) exige mayor formación de los trabajadores.
Ante un mundo que para 2020 tendrá nueve mil (9000) millones de habitantes, y la caída de entre 70/80 millones de puestos de trabajo, el desafío será duplicar la creación de empleos para responder a ese crecimiento demográfico.
Hay aproximadamente 190 millones de desempleados que crecen a un ritmo de 40 millones por año[4], frente a una crisis global desde la caída de la Banca Lehman Brothers en 2008, que obliga a la formación intensa de trabajadores para los nuevos desafíos del trabajo, que son más complejos que los de la producción industrial en serie – fordismo y los de la organización científica del trabajo – taylorismo.
Estamos en la cuarta revolución tecnológica, la segunda era de las máquinas: la inteligencia artificial.
El derecho del trabajo se está “uberizando” rápidamente, dando paso al contrato “hora cero”, que borra las diferencias entre el ocio y el trabajo, es la ilusión del “start up” permanente.
El futuro del trabajo no puede formularse priorizando los intereses de las grandes corporaciones, postergando los de millones de personas que necesitan el trabajo como el pan.
Las NTI no pueden responder exclusivamente al mercado sino a quienes necesitan y viven del trabajo como lo ha señalado el Papa Francisco, en su carta a los movimientos populares[5].
No puede hablarse del futuro del trabajo en forma impersonal, desde los dictados del G20 que nos deja siglas como…”el mundo VICA…el universo RUPT”[6] definidos como…”volátil, incierto, complejo y ambiguo…y “rápido, impredecible, paradójico y entrelazado – no para los poderosos – sino para los carentes de derechos sociales, frente a lo cual solo cabe una visión alternativa, desde los derechos humanos.
Es necesaria una tecnología para ayudar a las sociedades, para un mundo mejor, en que la persona humana importe y no aquella que no repara en sus impactos, con la rentabilidad como eje, como lo señalan las voces de la conciencia de “Silicón Valley”[7].
El tecno liberalismo no es solo un modelo económico y corporativo, sino también civilizatorio, que pone en riesgo nuestro libre albedrío y eso ocurriría con la “sili-colonización del mundo” donde convergen – desandando la conocida contracultura de la ciudad de San Francisco – los gigantes Google, Apple, Facebook, Netflix, Amazon, Yahoo, como lo señala agudamente el filósofo francés Eric Sadim[8].
Los sindicatos están por tanto, ante enormes incertidumbres: ¿qué discutir, cómo y dónde discutir?…no hay dudas que los dirigentes y nuevos cuadros sindicales frente a ésta situación, deben capacitarse permanentemente, estudiar y mucho, si quieren mantener el trabajo y conseguir mejores condiciones de vida y de trabajo.
Para el nuevo empresariado digital, el sindicalismo argentino fuerte es un antivalor, ya que en sus grupos de trabajo recomiendan…”aprovechar la oportunidad de transformación digital e industria 4.0 con políticas holísticas y marcos regulatorios basados en siete pilares claves: habilidades digitales, industria 4.0, conectividad global, MIPyMEs, comercio digital y flujo de datos, fintech y ciberseguridad”… no hay mención a la organización del trabajo humano aquí.
La “Declaración de Panamá para el centenario de la OIT: por el futuro del trabajo en las Américas” señaló los ámbitos para desarrollar las prioridades de políticas para el desarrollo productivo:… “el desarrollo de las empresas sostenibles… el respeto y la implementación de los derechos fundamentales en el trabajo… la transición de la economía informal a la formal… el empleo juvenil… la migración laboral …y la igualdad de género”.
Guy Ryder…”No debemos caer en la trampa del determinismo tecnológico, somos nosotros, Gobiernos, Trabajadores y Empleadores, quienes debemos dar forma al futuro del trabajo que queremos”.
Pero ese panorama global no exime de mirarnos hacia adentro (y compararnos): mientras Colombia creó el Ministerio de Trabajo en 2011 y Paraguay lo hizo en 2014, destacados como hitos de progresividad social, Argentina en 2018 descendió del Ministerio de Trabajo a Secretaría de Trabajo – pre 1945 – en el Ministerio de Producción y Trabajo, con una mirada intensamente privada, disminuyendo riesgosamente, su connotación social. Argentina además, pasó del 1º al 8º lugar en el poder adquisitivo salarial.
Con una mirada prospectiva y dinámica podemos desde la región adelantarnos a los problemas que crean las NTI para el mundo del trabajo.
Desde una mirada estática podríamos imprudentemente decir…hoy esos no son nuestros problemas y… ¿cuáles son?… ¿precarización creciente del trabajo?… ¿empleo de baja calidad? …desempleo en ascenso con un 9,6% según recientes mediciones[9].
- Principios frente a la crisis y derecho AL trabajo.
Argentina es Estado Parte de la Convención Americana y del PIDESyC en materia de derechos sociales y estando en juego el derecho Al trabajo, frente a ésta dura realidad de despidos masivos, el compromiso respecto del principio “pro homine” y del desarrollo progresivo de los derechos sociales, como se está demostrando día tras día, es ilusorio (art.26 C.A. – 2.1 PIDESyC).
La Corte IDH (“LAGOS del CAMPO vs. PERU” S.31.8.2017) exhibe una preocupación permanente sobre la estabilidad laboral de las personas.
Las obligaciones del Estado, se traduce en los siguientes deberes:
- a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho;
- b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido
El Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos.
El Comité DESC planteó preocupaciones y recomendaciones en materias como la respuesta del Estado a la actual crisis financiera, instándolo a desarrollar una estrategia a largo plazo de reducción de la pobreza, con especial foco en las personas y grupos desfavorecidos y respetando el principio de no regresión en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. (Comité ONU sobre derechos económicos, sociales y culturales emitió informe sobre Argentina 18 de octubre, 2018 – 64° período de sesiones en Ginebra en el 4º informe periódico).
En materia laboral, el Comité instó al Estado a adoptar medidas concretas para reducir el desempleo y disminuir la cantidad de trabajadores en el sector informal, así como a garantizar el derecho a formar y registrar sindicatos, y a prevenir y reprimir cualquier tipo de represalias en dicho contexto.
En tiempos de despidos masivos, tanto de trabajadores estatales como privados, corresponde tener muy en cuenta los compromisos asumidos por Argentina vinculados con el tema, al ratificar Convenciones y Pactos Internacionales, sumados a su bloque de constitucionalidad federal.
Al mismo tiempo preguntarse críticamente si la única respuesta frente a la crisis económica es el ajuste que perjudica a los que solo tienen su trabajo.
Juan C. Fernández Madrid lo advierte con toda claridad…”En el contexto socio económico determinado por la crisis, debe aplicarse en forma plena el principio del riesgo empresario y la protección debe ser adecuada a las necesidades vitales de los trabajadores, en un marco de alto índice de desempleo”…y agrega…”deberían crearse mayores exigencias para justificar los despidos en éstas situaciones, como ocurre en países más desarrollados, impidiéndolos cuando no se encuentren debidamente justificados y aumentando las indemnizaciones pues debería tenerse en cuenta que el trabajador posiblemente no ha de obtener una nueva ocupación”[10].
La Constitución Argentina incorporó (art.75 inc.22) con jerarquía constitucional superior a sus leyes y reglas internas a la Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (ratificado por Ley 23054 – 3/1984) y el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales – PIDESyC y su protocolo adicional (ratificado por L.23.313 – 5/1986), entre otros Pactos, Declaraciones y Convenciones.
El marco normativo nacional e internacional asumido como obligación por nuestro país, constituye un “corpus iuris” que comprende:
*Art.14 y 14 bis de la Constitución Nacional que aseguran el derecho a trabajar y su protección en condiciones dignas y equitativas.
*Art. 45 Carta de la OEA que establece…”Los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos: […] b) El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar”.
*Art.26 de la Convención Americana de Derechos Humanos:…”los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias tato a nivel interno como mediante la cooperación internacional especialmente económica y técnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación ciencia y cultura contenidas en la carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
Art.2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: establece el compromiso de los Estados partes de adoptar medidas apropiadas, en particular legislativas para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto.
*Arts. 6.1 y 7 del mismo PIDESC por el que los Estados Partes reconocen el derecho a trabajar a toda persona en condiciones dignas y satisfactorias.
A su vez es necesario incorporar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resulta obligatoria para los Estados miembros, ya que ejerce una jurisdicción plena sobre todos los artículos y disposiciones de la Convención Americana y lo recuerda permanentemente ese alto Tribunal de América.
Sobre el derecho Al trabajo registra numerosos pronunciamientos desde comienzos del nuevo siglo…“Baena Ricardo y O. vs Panamá” S. 2.2.2001; “Caso Trabajadores del Congreso – Aguado Alfaro y O. vs. Perú” S. 24.11.2006 y otros a los que se suma el ya citado caso “Lagos”.
Memora asimismo las normas del Convenio 158 de la OIT sobre las normas atinentes a la terminación de la relación de trabajo y la necesidad de una causa justificada a tal efecto, normativa que nuestro país no ha ratificado y Brasil denunciara.
El empleo público goza de la estabilidad que le confiere en nuestro sistema jurídico el art.14 bis de la CN, mientras que las contrataciones irregulares, precarias, son conductas por las que el propio Estado debe responder.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano de interpretación del PIDESC en su Observación General No. 18 sobre el derecho al trabajo (24 – 11 – 2005, ONU) expresó que el mismo…“implica el derecho a no ser privado injustamente del empleo” y señala que el “incumplimiento de la obligación de proteger se produce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del derecho al trabajo imputables a terceros”, lo cual incluye “el hecho de no proteger a los trabajadores frente al despido improcedente”.
Una democracia con densidad social requiere que los organismos del Estado debatan sobre la necesidad de aprobar el ante citado Convenio de la OIT, con jerarquía constitucional en el sentido amplio que se desprende del art.75 inc.22 de nuestra Carta Magna y lo ha reconocido nuestra Corte, en referencia a otros Convenios igualmente importantes (CSJN caso “Pinturas y Revestimientos aplicados S.A. s/ quiebra” 26-mar-2014 entre otros).
Por tanto cualquier política – presente y futura – debe tener muy en cuenta las normas y doctrina citadas, respetándolas, so pena de afrontar reveses internacionales y la responsabilidad del Estado por su incumplimiento.
Su vulneración, debilita el Estado social y democrático de derecho, con todo lo que ello implica.
Somos conscientes que la realidad y el derecho no van de la mano en América Latina y nuestro país no es excepción, tendencia que parece profundizarse si los actores sociales no dicen y hacen lo suyo.
A mayor protección normativa, no le sigue necesariamente efectividad de derechos sociales, pero ello no implica resignarse a que los hechos se lleven por delante a las normas, porque si ello se cristaliza. nos aleja cada vez más de la meta que ansiamos: un orden social justo y fraternal.
- La Huelga…¿ un derecho o libertad bajo sospecha?
- a) La historia y el progreso/regreso.
No es posible retornar al siglo 18, que consideraba en los albores del capitalismo a la huelga un delito. No es un hecho socialmente dañoso, ni tampoco socialmente indiferente habiendo adquirido la noción de un hecho socialmente útil – en la clásica tipología de Piero Calamandrei – incorporada a las Constituciones desde Querétaro 1917 y los Tratados Internacionales[11].
A partir de 1810, por influencia del Código Penal francés, la huelga fue considerada como un delito en toda Europa hasta entrado el tercer cuarto del siglo XIX, época en que la figura penal comenzó a ser abolida.
Hasta finales del siglo XIX la huelga era una actividad ilícita de carácter criminal y, en todo caso, una actividad prohibida y sancionada penalmente en muchos países hasta más allá de la mitad del siglo XX.
Con la Constitución Mexicana, que cumplió cien años y otras de contenido social el derecho de huelga fue reconocido con esa jerarquía, en la gran mayoría de los países, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966), y amparado por los órganos de control de la OIT, principalmente el Comité de Libertad Sindical, desde 1952 y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, desde 1959.
Las decisiones de estos órganos han sentado un cuerpo de principios sobre el derecho de huelga, ampliamente compartidos en la comunidad internacional, a partir de las notas generales de la libertad sindical, proclamada en la Constitución de la OIT y en los convenios fundamentales relativos a esta materia.
Siendo hoy el derecho de huelga indisociable de cualquier sociedad democrática, resulta inexplicable que no exista un convenio o una recomendación de la OIT al respecto.
Las razones son de diversa índole: la dificultad de regular un tema de por sí complejo y el temor a que el resultado de ese esfuerzo fuera insatisfactorio, que una mayoría para su tratamiento en la Conferencia Internacional del Trabajo.
La ausencia de rigidez del sistema actual, sin imponer las obligaciones formales derivadas de una ratificación, permite al Comité de Libertad Sindical y a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, a través de su cuerpo de principios, fijar puntos de referencia para la comunidad internacional.
Los sindicatos temen que se sancione un cuerpo normativo rígido más perjudicial que su no regulación y las grandes corporaciones presionan con todo su poder para que no se le de ese reconocimiento universal.
Los citados órganos de la OIT influyen en la evolución de las legislaciones nacionales sobre el derecho y, a más corto plazo, cuando es preciso…”en la orientación o la rectificación de las decisiones nacionales sobre los casos concretos referentes al ejercicio de este derecho que se les presentan”[12].
El reclamo empresarial de flexibilización de derecho de huelga, intenta equiparar el derecho Al trabajo con el derecho de huelga.
La relación entre derecho al trabajo y derecho de huelga, ha sido abordado por el Tribunal Constitucional de España[13] en forma constante. Pero en los últimos tiempos, está entendiendo que el derecho al trabajo es un límite definitivo del ejercicio del derecho de huelga.
Antonio Baylos Grau señala que esa doctrina confunde derecho al trabajo con libertad de trabajo, de quienes no quieren sumarse a la huelga.
Dicha libertad permitiría al empleador contratar a los no huelguistas y no despedir a los que no hicieran la huelga, puesto que la huelga extinguiría el contrato y por tanto la contratación de nuevos trabajadores que libremente se ajustaran a las condiciones ofrecidas por la empresa, o hacía que permanecieran en la empresa los capataces o el personal que no secundaba la huelga[14].
Culmina su crítica señalando que el TCE se aparta de precedentes históricos, amparado en una visión re- mercantilizadora del trabajo y exaltadora de la libertad de empresa al servicio de una re-escritura política de la Comunidad Europea.
Pero la libertad de trabajo, que es el reverso de la libertad de empresa, en cuanto a la capacidad de acordar libremente en el mercado laboral una prestación de servicios que se desarrollarán dentro de la organización de la empresa, bajo la dirección del empresario, no puede confundirse con el derecho Al trabajo, ni se puede asignar el contenido de la libertad a lo que define el derecho.
- a) Esquirolaje tecnológico y huelga.
Otro inquietante tema rebela la sentencia del TCE criticada por la doctrina laboralista en cuanto a la substitución de trabajadores huelguistas por esquiroles tecnológicos – que se configuró con la emisión televisiva de un partido de fútbol durante la huelga del ente público Radio Televisión Madrid – vulnerando el derecho de huelga.
La Ley española[15] prohíbe la substitución de huelguistas por otros trabajadores, pero no contempla esta nueva posibilidad de la tecnología.
Y entonces la doctrina se pregunta si la utilización de medios técnicos de los que dispone la empresa, pero que no utiliza con carácter habitual, constituye una vulneración del derecho de huelga.
¿Pueden asimilarse estos casos a los supuestos de esquirolaje o sustitución de los trabajadores habituales?
Estas son las cuestiones principales que el Tribunal Constitucional resuelve en su Sentencia nº 17/2017 destacando que el ordenamiento jurídico español aún no ha abordado esta cuestión[16].
Se agrega que el denominado esquirolaje tecnológico no sólo se puede dar en los medios de comunicación, como en este caso, sino en muchas otras empresas donde el uso de la tecnología puede llegar a sustituir a un trabajador, como cadenas de montaje o empresas de atención telefónica[17].
La doctrina española, de raíz empresaria, coincide en que está prohibido expresamente el esquirolaje externo, esto es, la sustitución de trabajadores huelguistas por nuevos trabajadores.
Y que también es contrario a la télesis del derecho de huelga utilizar el esquirolaje interno por el cual resulta contrario al derecho de huelga modificar las condiciones de trabajo de los no huelguistas para que desempeñen funciones propias de los trabajadores en huelga de modo que el poder de organización de la empresa encuentra un límite jurisprudencialmente establecido en el ejercicio de este derecho fundamental[18].
La posición mayoritaria que sustenta la sentencia entiende que el uso por la empresa de dispositivos tecnológicos a su disposición con el resultado de reducir el efecto de la huelga constituye una actuación ajustada a Derecho.
Se razona en el sentido que, aunque la huelga supone infligir al empresario daños derivados de la inactividad y tiene obligación de soportarlos, no existe ninguna obligación para el empresario de colaborar en el éxito de la medida de conflicto planteada por los trabajadores.
En su sentencia el TCE legitima a la empresa que utiliza medios tecnológicos distintos a los que habitualmente empleaba para realizar diferentes procesos técnicos (inclusión del logotipo de la cadena en las imágenes retransmitidas y retransmisión del partido a través de un Codificador distinto al habitual) que ya tenía disponibles y por tanto no resulta una acción lesiva del derecho de huelga: queda habilitado el esquirolaje tecnológico interno.
Por el contrario no podría utilizar medios tecnológicos para un determinado proceso productivo durante la huelga que no estaban disponibles para la empresa antes de su declaración y que debió contratar expresamente en una suerte de esquirolaje tecnológico externo.
El derecho al trabajo implica el derecho a no ser privado de él sin justificado motivo – lo que en la huelga no es posible – y a desplegar los elementos que configuran la prestación remunerada por un tiempo determinado y con una determinada profesionalidad tal como lo prescribe la ley y la autonomía colectiva.
- b) Ley Penal y
La relación entre criminalización o no de la protesta social no es nueva, más bien es un dato histórico.
En Argentina hay numerosos ejemplos de la cuestión, cuando la crisis económica provoca desempleo y la resistencia obrera se hace sentir, con manifestaciones en todas las regiones del país.
En Sur hay históricos ejemplos graficados en la gesta conocida como la “Patagonia rebelde” en Santa Cruz, con la lucha de los trabajadores rurales contra la explotación laboral de los grandes estancieros a principios del siglo pasado.
La Provincia de Chubut, en su noreste registra hechos de rebelión obrera contra lo que se ha denominado…”una estructura económica social en transformación” que lesionó el tejido social y particularmente a la clase trabajadora de la región[19].
Se encuentra en elaboración y estudio la Reforma del Código Penal Argentino, y si bien aún no ha tomado estado legislativo, postergada su presentación oficial prevista para el mes de agosto pasado, cabe considerar la propuesta efectuada[20] en el título XXI que regula los “Delitos contra la Libertad y la Dignidad del Trabajo” incluyendo en su cap.I dos artículos vinculados con la libertad de trabajo, a saber:
Art. 420 …”Se impondrá prisión de UN (1) mes a UN (1) año, al que compeliere a otro a tomar parte en una huelga o boicot, o impidiere el ejercicio de ese derecho, siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado”.
Art. 421…”Se impondrá prisión de UN (1) mes a UN(1) año, al que, por sí o por cuenta de otra persona, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte de un lockout, o, a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada, siempre que el hecho no importare un delito más severamente penado.
Cabe recordar que en cuanto al delito de «compulsión a la huelga«, previsto entre los «Delitos contra la libertad de trabajo y asociación», el art. 158, 1º párr. del CP establece: …«Será reprimido con prisión de un mes a un año, el obrero que ejerciere violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte de una huelga o boicot. La misma pena sufrirá el patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en un lockout y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal determinada”…
El artículo 158 del Código Penal tiene dos clases de acciones típicas: por un lado aquellas que atentan contra la libertad de trabajo y aquellas que lo hacen contra la libertad de asociación[21], aunque lo que resulta motivo de ésta cuestión es la primera.
Es evidente que el tipo penal proyectado es de una textura mucho más amplia y abierta que el anterior que data de 1921, resultando dis-valioso, si se contrapone el tiempo de aprobación de la norma vigente y la proyectada, que hace presumir una criminalización más viable hacia las protestas sociales y un riesgo cierto de la libertad sindical que garantiza el art.14 bis de la Constitución Nacional, el Convenio 87 de la OIT, la Convención Americana de Derechos Humanos, el PIDESyC y la Declaración Socio Laboral del Mercosur que tutelan el derecho de huelga.
La doctrina histórica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación señala la necesidad de un equilibrio entre los derechos y garantías en juego en la cuestión… “La incorporación del derecho de huelga en la Constitución deja en salvo y no simplemente aniquila los demás derechos y garantías que la Ley Suprema asegura a todos los habitantes del país. Recíprocamente, los demás derechos y garantías individuales deben ser interpretados de manera que no hagan prácticamente ineficaz el derecho de huelga.” (Fallos, 242:353 -1958).
Destaco asimismo que el anteproyecto contempla otros aspectos vinculadas con la “dignidad del trabajo” que no son materia del presente pero que serán materia de debate, aunque adelanto mi postura favorable a su inclusión en el Código Penal[22].
- Las reformas laborales importadas no ayudan (y las internas tampoco).
En un reciente cónclave de Juezas y Jueces del Trabajo de Argentina[23] hubo coincidencias acerca de la existencia de un estado de neo-flexibilidad legislativa, convencional y jurisprudencial en la Argentina actual, lesivo del principio protectorio establecido por el art.14 bis de la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuestión que no admite su tratamiento banal.
Algunos fallos recientes de la CSJN se inscriben en éste marco, desandando el camino iniciado respecto de los derechos sociales, a partir de 2004, cuando trazó un concepto evolutivo que comenzó con el caso “Vizotti” en el 2004 y finalizó en el 2010 con el caso “Álvarez c/CENCOSUD”.
En ese caso, dijo que el Derecho al Trabajo, tenía superior axiología superior que la libertad de despedir o a contratar. Es decir, puso el artículo 14 bis por encima del 14 de la Constitución Nacional.
El fenómeno de la flexibilidad laboral no es una creación argentina obviamente.
En el año 2014 hubo una Convención de Juristas Sociales de toda Europa, reclamando la finalización de la violación de los derechos fundamentales por las políticas neo-flexibilizadoras que degradan el Constitucionalismo Social y en este evento se preguntaban… ¿Piensan derogar las Constituciones Sociales?[24]
Estamos asistiendo a los 100 años, de la Constitución de México, primera constitución social, 100 años de la Revolución Rusa, a 68 años de la Constitución Nacional de 1949 y a 60 años del art.14 bis que fuera legitimado por la reforma de 1994, purgando su ilegitimidad de origen.
Frente a la flexibilidad de hecho y de derecho corresponde preguntarse…. ¿En Argentina con estos avances se está poniendo en riesgo la vigencia efectiva del 14 bis de la Constitución Nacional?
En América latina la situación es aún más grave:
Colombia muestra una grave criminalización de la protesta social, no hay presencia sindical como organismo central en la negociación colectiva y en la lucha social. Hay además, fragmentación fenomenal en la negociación colectiva, por empresa, con una pluralidad que sabemos no sirve para la fuente autónoma de derechos.
En el caso de Chile, los principales avances logrados fueron la modificación de la Ley de Procedimientos Laboral, su tasa de afiliación no llega al 5 %, no existe la negociación colectiva como tal y el movimiento sindical es débil para modificar salarios bajos y obtener derechos de dignidad.
Queda todavía el reflejo de ese período nefasto de la dictadura militar, que liquidó la Justicia del Trabajo y la reemplazó por Juzgados Civiles. Qué consiguieron ahora… tienen Juzgados Laborales, pero no tienen Cámaras Laborales y la Corte de Justicia de Chile aplica la doctrina del consentimiento tácito, por actos propios del trabajador, lo que es interpelar negativamente la vigencia de la irrenunciabilidad de los derechos sociales.
En Uruguay, la indemnización por despido es la más barata de todo el continente, no requiere preaviso ni autorización, la negociación colectiva es libre, nada impide que se desarrolle por empresa y aún por debajo de los mínimos del Consejo del Salario, merced al mecanismo de descuelgue convencional, el fraccionamiento de la licencia, que se muestra como una de las conquista de la reforma brasileña, eso está en Uruguay desde 1958[25].
Quedan entonces Brasil y Argentina, con la tradición de sus grandes centrales sindicales, soportes firmes del Constitucionalismo y los derechos sociales.
Hay un ataque letal hacia histórica Consolidación de las Leyes del Trabajo de Brasil en una reforma laboral típica, al estilo de nuestros años 90.
En Argentina inicialmente se presentó una reforma laboral flexibilizadora por sectores, atípica, de canal convencional, sin embargo ello mutó en una proyecto legislativo que hasta ahora ha sido impedido por el accionar del movimiento sindical, reforma oficial que intenta desregular la legislación laboral, desproteger al colectivo de trabajo y bajar los costos laborales.
El recordado Profesor Uruguayo Oscar Ermida Uriarte sostenía en los años 90…“las políticas neoliberales son desreguladoras en lo individual de las relaciones del trabajo, e intervencionistas en las relaciones colectivas, particularmente en la negociación colectiva y en la lesión de la autonomía colectiva”, es lo que realizó el ex Ministro Cavallo con el Decreto 1334/91 (sobre incremento salarial por productividad), es decir una re- regulación peyorativa, no es que se desreguló y dejamos que negocien los sindicatos libremente, se re-regula peyorativamente y se ayuda a la desprotección y a la degradación laboral.
La idea de flexibilizar las relaciones laborales tiene dos recursos muy conocidos:
Atribuir todos los problemas de la competitividad empresarial a los derechos de las personas que trabajan y lograr:
1º Disposición del tiempo de trabajo en interés del empleador.
2º La representación del personal por fuera de las estructuras sindicales para “promover el entendimiento directo con los empleadores” (art. 510-A Reforma Temer).
La Reforma laboral Francesa aspira a construir hacia 2030, un Derecho del Trabajo sobre estas tremendas metas:
- “Liberar el trabajo y el espíritu de Empresa”.
- “Simplificar el derecho del trabajo”
- Abolir los delegados de personal, los comités de empresa y comités de seguridad e higiene hacia el órgano de representación.
- En caso de desacuerdo en la Negociación Colectiva, se impulsa un referéndum entre los trabajadores reemplazando la asamblea del sindicato para aprobar la propuesta
- Abaratamiento de las indemnizaciones en despidos
El Derecho del Trabajo se homogeiniza así, sobre bases que deterioran los fundamentos constitucionales del Estado social y democrático de derecho.
Prueba palmaria de la desprotección de lo hasta aquí expuesto en Argentina, fue el veto a la Ley de Emergencia Ocupacional, la Ley 27.251.
La Salud y Seguridad de los trabajadores, la Ley 27.348 es otro claro ejemplo, de flexibilización a través de normas legales y las vallas que impiden el acceso a las justicia de las víctimas de accidentes y enfermedades laborales.
El ataque a la abogacía y a la Justicia del Trabajo no es más que un intento de disciplinar claramente a la Justicia del Trabajo. El SECLO (Servicio de Conciliación Laboral Obligatorio) Nacional, que se intenta nacionalizar es otro ejemplo de flexibilidad y baja de costos laborales soportado por los Trabajadores.
La Resolución de la SRT 760/17 que crea el Sistema Integral de Registro para el Estudio de la Litigiosidad del Sistema de Riesgos del Trabajo (SIREL) constituye una persecución y un cercenamiento al acceso a la justicia, contra las víctimas de accidentes y enfermedades laborales, y una clara limitación al ejercicio de la abogacía, corroborado por la CSJN al intervenir en un tema de regulación de honorarios y condenar en costas al trabajador, por la promoción de una demanda por accidente de trabajo, que genera temor y dudas en los justiciables con esa temática[26] publicado en el CIJ con el título: “La Corte Suprema resolvió que cuando un trabajador pierde un juicio laboral por su culpa debe pagar todos los gastos por honorarios profesionales que ese juicio ocasionó” (textual 4/7/2017).
La negociación colectiva a la baja es otra manifestación de la situación descripta con ejemplos varios, como los trabajadores rurales, con mayor flexibilización de las reglas laborales en ese ámbito; los mecánicos firmando un duro plan de ajuste respecto de la jornada laboral y de suspensiones con merma salarial como también los trabajadores de la industria láctea, los petroleros de Neuquén y otros, obligados a desmejorar su convención colectiva a cambio de puestos de trabajo.
La neo-flexibilidad se manifiesta asimismo en el plano jurisprudencial, en pronunciamientos del máximo Tribunal.
Algunos fallos recientes de la CSJN se inscriben en éste marco, desandan sendero evolutivo: “Vizotti” en el 2004 hasta el caso “Álvarez c/CENCOSUD” 2010.
Dijo que el derecho Al trabajo, tenía superior axiología superior que la libertad de despedir o a contratar. Es decir, puso el artículo 14 bis por encima del 14 de la Constitución Nacional.
Frente a trabajadores en situación de clandestinidad, de dudosa registración o cuando se discute la relación laboral, cuando no hay prueba realmente determinante, la CS cambiando el criterio ya asentado, pone en cabeza del trabajador la presunción del artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, no sólo probar los actos o servicios, sino también que esos actos o servicios fueran en relación de dependencia[27].
Desde luego que los dos fallos de mayor incidencia económica y jurídica, vinculado con lo laboral, fueron por un lado el caso “Esposito”[28] que implico una transferencia de ingresos fabulosa a favor de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.
El muy reciente pronunciamiento de la mayoría[29] en “PAEZ ALFONSO” confirma el contenido de la doctrina de “Espósito”, con la salvedad del voto en minoría de Horacio Rosatti, que propicia decretar la inconstitucionalidad del Decreto 472/14 habilitando la aplicación del RIPTE a las prestaciones dinerarias, como asimismo borra la distinción del art.3 de la Ley 26773 entre accidentes en ocasión del trabajo e in tinere, criterios reiteradamente sostenidos con anterioridad, por la Sala VI de la CNAT que integro.
A su vez el caso “Orellano”[30] tiene una línea de comunicación con el intento de disciplinar la protesta social, porque se dice a un grupo de trabajadores – aún afiliados a un sindicato – pero que estén en colisión momentánea con la organización sindical, que no pueden hacer huelga en un establecimiento sino la convoca la entidad sindical.
Es una lectura preocupante en un tema que tenía general consenso en la doctrina y en la propia jurisprudencia, respecto a que el derecho de huelga es un derecho del colectivo de trabajadores, no específicamente de la organización, aunque naturalmente también de ésta.
Los dos casos que más nos preocupan son el caso “Villamil”[31] que tiene repercusión directa sobre reclamos vinculados a la acción civil en los delitos de lesa humanidad y que inaplica prácticamente el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que establece un párrafo específico que las acciones civiles vinculados a delitos de lesa humanidad son imprescriptibles. Pues bien, la Corte no siguió la aplicación del Código a este caso, y aplicó una doctrina anterior permitiendo que un reclamo de una víctima del terrorismo de Estado, prescribiera y no pudiera reclamarlo.
Y quizás el caso más grave por la incidencia que tiene hacia todos los fueron y los reclamos que cualquier persona pueda hacer, es el caso “Fontevechia”[32] que implica un alzamiento directo hacia las obligaciones que el Estado Argentino tiene asumidas al firmar los Tratados Internacionales.
Implica en los hechos un desconocimiento de la incidencia de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de las decisiones judiciales en el país, de cualquier órgano judicial y también de la Corte del país. Alienta el alzamiento por tanto de los niveles inferiores respecto de esos precedentes.
Es absolutamente incomprensible este fallo porque hasta el año 2013, la CS con otra composición, y en numerosos precedentes no sólo había reconocido la obligatoriedad de los fallos de la Corte Internacional, sino también de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El Derecho del Trabajo cambia, porque los sistemas de producción y la organización también, pero lo que no se modifica es la necesidad de los trabajadores de ser protegidos frente al poder del más fuerte.
Norberto Centeno decía en uno de sus últimos escritos, señalaba que el Derecho Laboral es un Derecho Popular y no en desmedro de su rigor jurídico, sino todo lo contrario.
Sostenía que el Derecho del Trabajo es un Derecho Popular porque está destinado a un sector amplio de la población y por lo tanto tiene que contener esa preocupación. Y lo decía desde su condición de profundo conocedor del Derecho Alemán, Español, Francés y del derecho regional Latinoamericano.
La Parte 13, artículo 386 del Tratado de Versalles de 1919 después de la Primera Guerra, estableció que “…la Sociedad de la Naciones tiene por objeto establecer la paz universal y esta paz no puede ser fundada sino en base a la justicia social…” mensaje de compromiso universal, que es ignorado por los reformadores regresivos que hemos reseñado.
- La función del Juez del Trabajo para cumplir sus altos fines (en éste marco).
No pueden obviarse reflexiones acerca del marco en que el juez del trabajo cumple su función, y que implican utilizar herramientas muy necesarias para cumplir su finalidad de administrar justicia en el conflicto social.
Y aunque tengan un tiempo prolongado de reconocimiento académico y legislativo, los tiempos que corren en el mundo globalizado – con ejemplo patente en la Argentina actual – determinado por el manejo de la economía a través de las grandes empresas transnacionales y la sociedad de los medios hegemónicos de información, que cuestionan verdades elementales como la libertad sindical, el derecho de huelga y la propia existencia de la justicia del trabajo, tornan necesaria su reafirmación y debate con las nuevas generaciones de juristas, abogados y jueces del trabajo.
La ley ritual y la de fondo reconocen una íntima conexión, tiñéndose aquella de los principios de ésta, habiendo elaborado en consecuencia principios específicos, que lo distinguen del procedimiento civil más allá del debate sobre su autonomía.
El procedimiento laboral es un auxiliar fundamental del derecho protectorio, en tanto dramático escenario donde se juega la suerte de concretar o no esa pléyade de derechos.
El derecho procesal acompaña como la sombra al cuerpo al sustancial. Sin derecho no hay proceso y sin proceso no hay derecho, como lo señalara el insigne maestro oriental Dn. Eduardo J. Couture[33], en línea con otra verdad: los derechos fundamentales requieren derecho a la organización y al procedimiento que van de la mano con la concreción efectiva de esos derechos, como lo señala Robert Alexy.
El procedimiento no tiene una finalidad en sí: nace y vive por el derecho material.
La normativa procesal, no se reduce a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, “tiene como finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada caso”[34].
El Derecho material protectorio, el procedimiento laboral autónomo y la magistratura especializada son la tríada sobre la que se erige una justicia del trabajo en condiciones de efectivizar la tutela de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo.
En el proceso laboral en el que están en juego necesidades alimentarias, las enfermedades y accidentes requieren un proceso ágil, verbal y expeditivo complementado con las ventajas de las nuevas tecnologías.
El procedimiento laboral, reconoce principios propios derivados de la particularidad de su derecho material señalada por Héctor Barbagelata, que no puede justificarse resignar.
Así la igualdad por compensación – “igualdad de armas” – de nuestro proceso encuentra sustento en el principio constitucional de igualdad ante la ley previsto en el art.16 de la Constitución Nacional y que se traduce en “trato igual a los iguales en iguales circunstancias” e impone como contracara el ”trato desigual a los desiguales”.
La igualdad en abstracto de las personas no inspira la idea central de los derechos sociales, sino la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen.
La igualdad deja de ser así punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico[35].
El procesalismo civil – ya hace tiempo- avaló el surgimiento del nuevo derecho procesal del trabajo, justificando que el procedimiento laboral estableciera una nueva desigualdad para alcanzar la igualdad perdida por la distinta condición económica de los litigantes, en que el trabajo es la sustancia del contrato o de aquellos que se sirven de él para satisfacer sus intereses[36].
La Ley de Contrato de Trabajo n°20744 (27.9.1974) establecía el principio de desigualdad compensada que fuera derogado por la regla estatal 21297 (abril 1976).
El orden democrático ha reparado recientemente esa desregulación aprobando el art.17 bis por Ley 26.592 (BO 21.5.2010) que establece: “las desigualdades que creara ésta ley a favor de una de las partes sólo se entenderá como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”.
También lo dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos…“La ley debe introducir factores de compensación o corrección – que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal”[37]…
La desigualdad económica entre las partes se compensa jurídicamente para que el acceso a la jurisdicción del trabajador sea en paridad de posibilidades frente al empleador.
La Corte IDH con cita del art.8.1 de la Convención Americana sobre DH reconoce precedentes advirtiendo sobre las trabas que puede significar el pago de la tasa de justicia para el libre ejercicio del derecho de acceso a la justicia[38].
La justicia del trabajo se constituye en lo que jurisprudencialmente se ha denominado como “tribunales especializados”, en la construcción realizada por la Corte Federal en importantes pronunciamientos[39].
La existencia de tribunales especializados como los de trabajo para las causas laborales tiene directa vinculación con el “derecho de acceso a la justicia” que es necesario proteger tal como lo resolvió la Corte en precedente citado, en coherencia con una…”tutela procesal adecuada encaminada a la protección efectiva que todo derecho merece, acentuada en este supuesto en razón de las particularidades de la edad avanzada. Todo ello, claro está, siempre y cuando las partes hayan tenido oportunidad de ser oídas con arreglo a las reglas del debido proceso, recaudos que se encuentran asegurados por la existencia de tribunales especializados y la doble instancia”. (Cons.12 Voto del Sr. Juez R. Lorenzetti).
Los límites temporales que la Corte señala en los juicios previsionales tienen marcada analogía con el proceso laboral, en tanto en éste se hallan en juego derechos de naturaleza alimentaria, punto en el que no hay discusión alguna.
…”Que dentro de la categoría de los derechos vinculados al acceso a la justicia, se ha admitido la necesidad de reconocer límites temporales a la decisión final de las controversias de índole previsional (doctrina de fallos: 298: 312; 302:299; 311:1644; 319:2151), respetando así los principios que resultan de convenciones internacionales que hoy tienen reconocimiento constitucional…”[40]
En otro conocido precedente la CSJN sostuvo que…“La Justicia Nacional del trabajo es la llamada a entender en esta presentación despojada la controversia de su innegable complejidad jurídica, nos encontramos frente a un infortunio suscitado en el marco de una relación de trabajo que tiene por sujeto pasivo a un empleador, en el que se reclama una reparación con amparo en disposiciones de derecho laboral y común”… que la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso, contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal les reconoce, particularmente relevante a falta de previsiones que impongan, nítidamente, una atribución distinta”[41].
En ésta dirección también se ha expresado con claridad la Corte IDH…”constituye un principio básico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. El Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios”[42].
- La aplicación judicial de normas del DIDH y el deber de informarlo.
La reciente reunión regional de OIT señaló a la desigualdad como uno de los mayores desafíos de Latinoamérica, la tasa de desempleo en la región pasó de 6,1% en 2014 a 8,8% en 2018 y donde la informalidad afecta a cerca de 140 millones de trabajadores y trabajadoras… alejándose de sus ideales de justicia social reclamados hace 100 años…”millones de personas sienten que no se han beneficiado de la globalización, que no se han favorecido de la forma en que las cosas se organizan actualmente”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de la ONU en su 47º periodo de Sesiones celebrado entre el 14 de noviembre al 2 de diciembre de 2011, emitió un documento con el examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud de los arts.16 y 17 del PIDESyC.
En cuanto al aspecto laboral en el Cap. C (E/C.12/Arg/CO/3) “Principales motivos de preocupación y recomendaciones” en el punto 6 el comité observa…”la falta de información específica con respecto a la jurisprudencia nacional sobre la aplicación de los derechos previstos en el Pacto aunque también observa que la Constitución del Estado parte, concede rango constitucional al Pacto y establece su supremacía sobre las leyes ordinarias en caso de incompatibilidad con el pacto”.
Consecuentemente el Comité…”pide al Estado parte que proporcione en su próximo informe periódico información detallada sobre la aplicación por el poder judicial de los derechos previstos en el Pacto. En este contexto el Comité señala la atención al Estado parte la observación General nº9 (1988) sobre la aplicación del pacto a nivel nacional”.
La exigibilidad de los derechos sociales cuenta con un aval fundamental como lo es la Observación General nº9 ( 1998) del Comité del PIDESC cuando afirma que en lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de esos derechos, pero respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, se parte del supuesto contrario, pero ello no está justificado ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto, que deben ser respetados, protegidos, asegurados y promovidos.
Consecuentemente, los Jueces y también los del trabajo, en tanto apliquen las disposiciones del PIDESyC de consuno con la doctrina vigente de la Corte Federal, deberían informarlo al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y al Ministerio de Relaciones Exteriores para que lo incluyan en sucesivos informes futuros al Consejo Económico Social de Naciones Unidas.
El Consejo ECONÓMICO SOCIAL ONU en su OG 23 – 27.04.2016 art.7 PIDESC: estableció el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias y ello debe ser aplicado por la judicatura como una norma superior, constituyendo un verdadero manual básico en la materia que las legislaciones internas no pueden desatender.
- La Independencia del Juez en la democracia constitucional.
La justicia del trabajo no se diferencia de otros fueros al plantearse la inquietante cuestión de su independencia.
Quizás como ningún otro, el juez del trabajo está inmerso entre intereses diferentes en pugna: económicos, sociales, políticos y culturales, que lo ponen severamente a prueba.
Es un lugar común decir entre nosotros que el juez “no es neutral a los valores”… es imparcial y debe serlo en el conflicto entre las partes que tiene ante sí, de lo contrario debe apartarse.
Después del holocausto la conciencia crítica de la humanidad emitió la Declaración Universal de Derechos Humanos que puso a la justicia independiente como una de sus notas liminares:..
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (art.10).
La esencia de un Juez radica en su independencia de conciencia, de funcionamiento, y respecto de otros poderes políticos, económicos y sociales, y no es tal sino ejerce su imperium con esa nota fundamental en una sociedad democrática.-
Solo así podemos hablar entonces del rol del Juez.
Según Aarón Barak Juez de la Corte de Israel, el juez tiene dos funciones principales: Una de ellas es reducir la brecha entre la legislación y la realidad cotidiana, y la otra proteger a la Constitución y sus valores.
El cumplimiento de esta doble función sólo es posible si el juez dispone de una libertad de elección entre varias opciones posibles.
Cuando un juez se enfrenta a más de una opción, debe tener la que mejor llena el vacío entre la ley, protege la vida, la Constitución y sus valores.
La Conv.Am.DH (art.8) establece que…”Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Desde dónde juzga el Juez? Rodolfo Capón Filas lo respondía sin dudar…”desde los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad como válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la norma”.
Por ello, todo pedido de enjuiciamiento debe ser fundado y analizado con la mayor seriedad y rápidamente desechado cuando no reúne esos mínimos requisitos.
La amenaza de destitución por cualquier medio directo o indirecto, frente a sentencias que no conforman a un determinado grupo, constituyen una afectación de esa garantía y una seria lesión a la independencia del Poder Judicial. El poder de enjuiciamiento o el disciplinario no tienen competencia alguna para revisar el contenido de las sentencias de los jueces.
La rendición de cuentas judiciales para jueces y abogados de que hablan los informes de Relatorias de la ONU sobre la independencia de los magistrados, deben hacerse sujeta a respeto de las garantías y de la indemnidad del juez.
Las conclusiones y consideraciones que la Relatora Especial sobre ésta cuestión[43] señala que hoy existe un conjunto bastante completo de principios y requisitos previos en relación con la independencia de los magistrados, fiscales y abogados, que han sido reconocidos en un buen número de instrumentos internacionales y regionales, algunos de los cuales son vinculantes para los Estados, y se han desarrollado a través de la jurisprudencia de los tribunales regionales, los órganos de Tratados y otros documentos interpretativos, incluidos los informes temáticos y de misión de anteriores titulares del mandato.
Señala que cuarenta años después de que entrara en vigor el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), 30 años después de la aprobación de los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura, y 25 años después de la aprobación de los Principios básicos sobre la Función de los Abogados y las Directrices sobre la Función de los Fiscales, ha llegado el momento de reconsiderar la independencia de los magistrados, fiscales y abogados.
Señala la necesidad de renovar los compromisos con los principios de un sistema judicial independiente e imparcial, si se quiere que sean realidad. Todas las partes interesadas, incluidas las autoridades políticas y los miembros de la judicatura, la profesión jurídica y los servicios fiscales, así como los representantes de la sociedad civil, deberían ser conscientes de la función de los magistrados, fiscales y abogados independientes en una sociedad democrática, y deberían contribuir a respetar y proteger su independencia.
Por ello considera prioritario que los actores en el sistema de justicia y otras partes interesadas, incluida la comunidad internacional, estén informados de la situación y los progresos de un sector judicial determinado, mediante un sistema de indicadores que permita acceder a la información pertinente.
Son objetivos de la Relatoria Especial de la ONU en ésta materia seguir trabajando por:
El Acceso a la justicia, el Objetivo de Desarrollo Sostenible 16, la independencia y la situación de los fiscales, la integridad y responsabilidad del poder judicial, la situación de los abogados y en particular los obstáculos para el ejercicio independiente de la profesión y las graves violaciones que padecen y el papel que deberían desempeñar los colegios de abogados en la protección de la independencia de los abogados y el fortalecimiento del estado de derecho, así como en el enjuiciamiento de civiles por tribunales militares y especiales, y la impunidad en casos de violación de los derechos humanos, entre otras a las que el mandato y el Consejo de Derechos Humanos deben prestar una atención justificada.
La independencia del juez aplicando el bloque de constitucionalidad federal es inmanente al Estado social y constitucional de Derecho.
Es el tema central de la Justicia hoy, señala Juan Fernández Madrid[44] …el compromiso del juez es la obtención de la verdad y de la justicia.
La abogacía constitucional y del trabajo tiene un rol central en la batalla contra la desprotección y la re- regulación peyorativa, particularmente en ésta sensible materia, que tiene que ver con el derecho humano a la salud.
El Juez no puede desatender a los que tienen hambre y sed de justicia.
Estamos en un Estado constitucional que va más allá del Estado legislativo.
La Constitución y los Tratados Internacionales no constituyen un enunciado de buenas intenciones carentes de operatividad.
El Derecho vigente requiere también un derecho viviente …al que contribuye un JUEZ ACTIVO, comprometido con el DIDH, ya que dejó de ser la boca inanimada de la ley (Montesquieu) …tampoco es un mero administrador de normas infra constitucionales… o complaciente acompañante de los factores de poder.
La justicia en general y la del trabajo en particular, no podrán obviar que el fundamento de sus sentencias no puede invertir la jerarquía de las normas y por tanto el bloque de constitucionalidad federal, será la referencia obligada para la aplicación de normas constitucionales.
Para avanzar hacia otro estado civilizatorio más justo en términos de derechos humanos, es preciso un amplio debate con participación de todos los actores sociales, institucionales y académicos, en un tema crucial que hace al futuro de la humanidad centrado en su clave vital como es el trabajo y la dignidad de la persona humana.
Avanzar hacia los objetivos de la Agenda 2030 para el desarrollo Sostenible adoptada por la ONU y reclamada por la OIT es la consigna que ayudará al trabajo del futuro.
Recuerdo que Piero Calamadrei enseñaba…para calibrar a un juez y la opinión que se tiene de él hay que asistir a sus audiencias”.
… “De la dignidad del juez dependerá la dignidad del derecho. El día que los jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo…las sentencias valdrán lo que valgan los hombres que las dicten”…Eduardo J. Couture, 1949
[1] OIT 19º Reunión Regional de Panamá (2-5 octubre 2018).
[2] Bollea Pedro “La especulación y nosotros” Diario La Capital Rosario, 22.9.2018
[3] No quedan ya vestigios de la Federación Sindical Mundial (FSM) de 1950 de la época de la guerra fría.
[4] www.uniglobalunion.org/esHYPERLINK «http://www.uniglobalunion.org/es». Conferencia del Dr. Rubén Cortina, Secretario del Sindicato Global de Servicios, FLACSO día 7 setiembre 2018, Bs.As. Argentina.
[5] Modesto, California USA. 16-19 Feb 2017.
[6] Melamed Alejandro (Consultor en Innovación Disruptiva en Recursos Humanos) publicado en La Nación – sección empleos. “Qué son el mundo VICA y el universo RUPT los nuevos paradigmas laborales” Bs.As. 16.9.2018.
[7] Tim O Reylli, “El futuro es apasionante” Vodafone, youtube, 5 de octubre de 2016.
[8] Eric SADIM “El modelo impuesto por Silicón Valley se ha convertido en norma y es peligroso” Entrevista de Natalia Páez, La Nación – Ideas. Buenos Aires, Argentina 2 de setiembre de 2018.
[9] Argentina. Mercado de trabajo. Tasas e indicadores socioeconómicos (EPH) Segundo trimestre de 2018. INDEC, Ministerio de Hacienda, Presidencia de la Nación.
[10] Fernández Madrid Juan Carlos “Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Anotada” Vol.III pag. 2134 y ss. Ed.La Ley, Bs.As. 2010; reiterando el criterio en “Ley de CONTRATO de TRABAJO” Comentada, del mismo autor, actualizada, pag.1983 y ss.T.III Ed.Erreius. Bs.As. 2018.
[11] Convenio 87 OIT; art.8 inc.1 apdo.d) PIDESyC; art.11 DSL Mercosur; art.27 Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, Bogotá, del año 1948.
[12] “Principios de la OIT sobre el derecho de huelga” autores: Bernard GERNIGON; Alberto ODERO y Horacio GUIDO. OIT Ginebra. Revista Internacional del Trabajo Volumen 117 (1998) núm.4 Ed.2000
[13] Tribunal Constitucional – Sentencia nº 17 – 2/2/2017.
[14] Baylos Grau Antonio “Se opone el derecho a huelga al derecho al trabajo? Una argumentación falsa” nuevatribuna.es Madrid 25 de abril de 2017
[15] Artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, sobre relaciones laborales, establece que, durante una huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma.
[16] Pomares Manuel “Esquiroles tecnológicos: ¿vulneran el derecho de huelga?” Blog Luis Pomares y www.euroresidentes.comHYPERLINK «http://www.euroresidentes.com/».
[17] Trabajo citado nota anterior.
[18] Iván López García de la Riva www.elespanol.com › Opinión › Tribunas 7 marzo 2017.
[19] Pérez Álvarez, Gonzalo “Hechos de rebelión en una estructura económica social en transformación: el noreste del Chubut entre 1990 y 2005” Universidad de la Patagonia, CONICET – FHACE, UNLP www.memoria.fhace.unlp.edu.arHYPERLINK «http://www.memoria.fhace.unlp.edu.ar/» 2010.
[20] Anteproyecto de la Comisión presidida por el Dr. Mariano Borinski Revista Pensamiento Penal en www.pensamientopenal.com.ar.
[21] Ramos María Ángeles y De Luca Javier “Delitos contra la Libertad de Trabajo y Asociación” Asociación Pensamiento Penal. Código Penal Comentado de Acceso libre.
[22] Se trata del mismo Título XXI Capítulo 2: “Contrataciones y condiciones laborales ilegales” (arts.422/423); cap.3 “Acoso laboral” (art.424) y cap.4 “Delitos cometidos en el marco de la ley de riesgos de trabajo” (arts.425/430).
[23] Iº Congreso Nacional de la Asociación Nacional de Jueces y Juezas del Trabajo (ANJUT) “Nuevos desafíos de la Jurisdicción Laboral” Santiago del Estero, 25 y 26 de agosto de 2017.
[25] Hugo Barreto Ghione, su intervención en las Jornadas de Derecho laboral de San Marcos Sierra, Córdoba, Argentina, marzo 2018 organizadas por la AADTySS Filial Cruz del Eje.
[26] NT29444/20ll/l/RHl “López, Enrique E. c/ Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ accidente- ley especial” 4.7.2017.
[27] CSJ1468/2011(47-C) Recurso de Hecho “Cairone, Mirta G. y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italianos/ despido” Idem “Pastore, Adrián c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”. Idem “Rica, Carlos Martín c/Hospital Alemán y otros s/despido – recursos de hecho” Buenos Aires, 24 de abril de 2018.
[28] CNT18036/2011/1/RHl. “Espósito, Dardo L. c/ Provincia ART S.A. s/accidente-Ley especial“…La Corte resolvió que el reajuste de indemnizaciones por accidentes de trabajo dispuesto por la ley 26.773 en el año 2012 no puede aplicarse a los accidentes ocurridos con anterioridad” CIJ – CSJN 7.6.2016
[29] “Páez Alfonzo, Matilde y otro vs. Asociart ART S.A. y otro s. Indemnización por fallecimiento ///Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27/09/2018; RC J 6469/18 – Mayoría conformada por la Dra. Highton de Nolasco y los Dres. Maqueda y Rosenkrantz.
[30] CSJ93/2013(49-0)/CS1-RH “Orellano, Francisco D. c/ Correo Oficial de la República Argentina s/ Juicio sumarísimo” 7.6.2016. La Corte resolvió que solo los gremios tienen el derecho de promover huelgas y que los grupos informales de trabajadores no pueden promover medidas de fuerza (CIJ 7.6.2016).
[31] SJ203/2012(48-V)/CS “Villamil, Amelia Ana c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios” 28.3.2017. La Corte Suprema, por mayoría, ratificó su precedente sobre la prescripción de acciones civiles contra el Estado en juicios de lesa humanidad (CIJ 28.3.2017).
[32] CSJ368/1998(34-M)/CS “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. La Corte sostuvo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no puede revocar sentencias del Máximo Tribunal argentino (CIJ 14.2.2017).
[33] COUTURE Eduardo J. “Estudios de Derecho Procesal Civil” Ed.Ediar SA 1948 p.288.
[34] CSJN, Fallos 302-1611 – Criterios del CLS y CEACyR – OIT caso A.Arg. c/ MTN 24.02.2009.
[35] RADBRUCH Gustav “Introducción a la filosofía del derecho”pag.162, Breviarios del Fondo de Cultura Económica.
[36] COUTURE Eduardo. Obr.citada.
[37] Corte IDH “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17.09-2003. Igualdad por compensación.
[38] CORTE IDH Caso “CANTOS” Sent.28.11.2002 Serie C nº97.
[39] ITZCOVICH, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios” Fallos 328:566 –29.03.2005.
[40] Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 25. Corte interamericana DH, caso “Las Palmeras”, sentencia del 6 de diciembre de 2001, Serie C. 90, párrafo 58 y posteriores.
[41] CSJN “MUNILLA, Gladys N. c/ UNITY OIL SA” 6.10.1998.
[42] Corte IDH Caso “Lori Berenson Mejía vs. Perú Fondo. Reparaciones y costas” Sent. 25.11.2004 Serie C nº119 par.14).
[43] Naciones Unidas A/HRC/32/34 Asamblea General 5 de abril de 2016 Consejo de Derechos Humanos 32º período de sesiones. Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los Magistrados y Abogados Dra. Mónica Pinto
[44] Fernández Madrid Juan C. “El camino hacia la independencia judicial consolidará a la Asociación” Entrevista en la Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional – 90 años 1928-2018 Ed. Especial pag.24 y ss
